1. Cet exposé constitue une tentative un peu brouillonne d'exposer comment le droit et les juristes appréhendent la question de non-recours. Il m'a semblé utile de reprendre certains « fondamentaux », très succinctement exposés, afin de dérouler le raisonnement juridique sur la question du non-recours. Cela m'a semblé indispensable pour centrer mon propos sur la(les) place(s) de la notion de non-recours dans le droit.
Je partirais de la note d'étape rédigée par Ph. Warin. Il montre que nos discussions renvoient toujours à deux point de vue sur la question du non recours : l'aspect institutionnel et l'aspect individuel
Dans une première approche, il faut constater que le droit adopte le point de vue de « l'institution », au sens large, de la règle et de son fonctionnement ; dans un premier temps, le droit ne se préoccupe pas des caractéristiques individuelles des sujets de droit. Nous verrons cependant les évolutions relativement récentes sur ce point.
2. Le « non recours » en tant qu'objet d'étude et d'analyse est, me semble-t-il, un objet non identifié , inexistant, chez les juristes.
Ils connaissent en revanche les notions d'accès au droit et d'accès au juge : comment s'assurer que chacun puisse accéder au(x) droit(s) qui lui sont reconnus et/ou comment s'assurer que chacun puisse accéder à un juge compétent, institué spécialement pour constater le droit qui lui est contesté ou refusé et en obtenir le respect, si besoin par la force.
C'est donc avant tout par l'organisation d'institutions juridictionnelles (les « tribunaux » au sens large) et par l'élaboration de règles de procédure qui permettent de saisir les juges et d'obtenir une décision consécutive à un débat permettant de confronter les points de vue (le principe du contradictoire) que la question de l'accès au juge se pose au juriste.
3. La question de l'accès au juge est donc centrale dans la réflexion sur l'accès au droit. L'accès au juge est même, me semble-t-il, entendu implicitement comme le moyen à la fois nécessaire et suffisant d'accéder au droit.
Question de vocabulaire : dans cette présentation, l'expression d'accès au juge est synonyme d'accès à la justice, c'est-à-dire d'accès à l'organisation juridictionnelle et à ses juges. Il ne s'agit pas d'accès à un idéal de Justice).
La présentation qui suit sera donc d'abord une présentation des analyses qui me semblent être partagées dans le monde du droit, qui considère l'accès au juge comme le moyen nécessaire et suffisant d'accéder au droit ou, en tout cas, qui s'intéresse essentiellement à cet aspect de la question (I). Je présenterai ensuite une évolution relativement récente de cette réflexion qui opère un passage de l'intérêt pour l'accès au juge à l'intérêt pour l'accès au droit (II). Cette nouvelle problématique élargit la question aux acteurs du droit et à leurs interactions. Elle permet notamment de prolonger la question sur le terrain de l'activité juridique des différentes institutions productrices de décisions individuelles, propres à favoriser ou à limiter à la fois l'accès au droit et l'accès au juge.