Malgré l'échec du référendum d'indépendance de l'Écosse en 2014 , le parti indépendantiste écossais qui est actuellement au Gouvernement n'a pas fait mystère de sa volonté d'en organiser un autre, notamment à la suite de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne, le peuple écossais ayant voté majoritairement (62 %) contre le Brexit en 2016. C'est dans le cadre de cette volonté politique que s'inscrit la décision importante de la Cour suprême du Royaume-Uni du 23 novembre dernier sur la constitutionnalité du projet de loi organisant un nouveau référendum d'indépendance en Écosse.

En effet, le Royaume-Uni étant un État dévolu -- ni unitaire ni fédéral donc --, le pouvoir d'organiser un référendum d'indépendance ne réside pas nécessairement dans les mains des institutions écossaises, qu'il s'agisse du Gouvernement ou du Parlement. Ce dernier notamment dispose de compétences dévolues par le Parlement du Royaume-Uni et n'a pas la compétence de sa compétence. Pour cette raison, le précédent référendum avait été autorisé par le Gouvernent du Royaume-Uni, qui avait transféré le pouvoir d'organiser un référendum au Parlement écossais : cela avait été l'objet de l'Accord d'Édimbourg de 2012. La question de savoir si l'Écosse pouvait seule décider d'organiser un tel référendum n'avait pas été tranchée à l'époque. Puisque le Gouvernement britannique a refusé d'attribuer à nouveau un tel pouvoir au Gouvernement écossais, la question s'est posée devant la Cour suprême du Royaume-Uni, qui a tranché par la négative dans son jugement du 23 novembre. L'arrêt est significatif non seulement sur le fond de la question, dans le cadre complexe des conséquences du Brexit ainsi que par rapport aux différentes revendications d'indépendance d'entités régionales en Europe (la Catalogne vient immédiatement à l'esprit), mais aussi par rapport au rôle de la Cour suprême du Royaume-Uni ellemême et sa place dans la démocratie britannique. Le référendum de 2014 avait été rendu possible par un ajout au Scotland Act de 1998 d'un nouveau paragraphe de l'article 5 affirmant qu'un référendum d'indépendance n'est pas une matière réservée, alors même que « l'Union des royaumes d'Écosse et d'Angleterre » rentre normalement dans ces matières. Le nouveau paragraphe (5A) n'est désormais plus en vigueur, et le Gouvernement du Royaume-Uni n'a pas souhaité adopter une nouvelle fois une modification de l'article (sous une forme appelée « Order in Council »). Ainsi, le Gouvernement écossais a manifesté sa volonté d'organiser un référendum en l'absence d'une telle modification, à législation constante.

Afin de procéder à une telle organisation en respectant le cadre légal, la Première ministre Nicolas Sturgeon a décidé d'introduire un projet de loi devant le Parlement contenant la question référendaire. Un obstacle juridique est apparu à ce moment-là : selon le Scotland Act, la loi sur les compétences législatives dévolues de l'Écosse, le Gouvernement doit déclarer que le contenu du projet de loi entre dans ses compétences. Pour ce faire, il doit obtenir un avis favorable de la part de la Lord Advocate, la plus haute fonction de conseil juridique faisant partie du Gouvernement écossais (sans être une fonction ministérielle politique pour autant). Une fois la question posée, il est apparu que la réponse n'était pas certaine, et la Première ministre a donc demandé à la Lord Advocate Dorothy Bain de saisir la Cour suprême de la question de compétence. Cette saisine a priori avant même l'adoption du projet de loi est assez exceptionnelle, et n'avait pas encore été utilisée depuis l'entrée en vigueur du Scotland Act. Ainsi, une partie importante de l'arrêt est consacrée à la question de l'admissibilité de ce recours.

Le Gouvernement écossais, à travers sa Lord Advocate, demande donc à la Cour suprême du Royaume-Uni si le Parlement écossais a le pouvoir de légiférer en vue d'organiser un référendum d'indépendance ou si cette question empiète sur les matières réservées au Parlement du Royaume-Uni, auquel cas le référendum est exclu des compétences du Parlement écossais. La Cour suprême divise la question en trois parties, les deux premières étant préalables à la dernière, celle sur la constitutionnalité d'un référendum d'indépendance, laquelle n'a lieu d'être que si les deux autres réponses sont positives.

Il s'agit d'abord de savoir si la question posée est en effet relative à la dévolution et donc si un tel recours pouvait être formé ; si oui, encore faut-il que la Cour décide si la question est trop politique et il convient de décliner sa compétence ; enfin, la Cour doit se pencher sur la solution à adopter à propos de la constitutionnalité du référendum proposé. La Cour suprême choisit d'admettre ce recours atypique dans l'intérêt d'une ouverture du prétoire au Gouvernement écossais dans une période de tension dans les rapports politiques, en insistant sur l'importance de la justiciabilité des questions de compétence (I). Afin de trancher la question sur le fond, la Cour utilise un raisonnement assez fin, pour trouver une solution médiane entre deux interprétations possibles (II). Au-delà de la question de fond, dont la réponse est somme toute assez évidente, la Cour suprême profite de cet arrêt pour se pencher une nouvelle fois sur sa conception de la démocratie britannique, s'inscrivant dans une suite d'arrêts récents (III).