Propos introductifs : de l'exception à la règle ou quand l'exception devient la règle …. Ariane VIDAL-NAQUET Professeur à l'Université d'Aix-Marseille, GERJC-ILF L'exception n'a pas bonne réputation en France et cela n'a rien d'étonnant. En effet, c'est d'abord contre les exceptions et les privilèges que la Nation s'est construite : entérinant les acquis de la nuit du 4 août, le préambule de la Constitution de 1791 énumère comme une litanie les distinctions qu'il abolit pour énoncer qu'il « n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les Français » 1. Aujourd'hui encore, les exceptions semblent, par définition, suspectes : il y a toujours un privilège à abolir, des passe-droits à dénoncer, des dérogations non justifiées, des exonérations douteuses. Cette défiance vis-à-vis des exceptions dénote la passion française pour l'égalité, relevée il y a longtemps par Tocqueville. Mise en relation avec le mythe de la perfection de la loi, elle est surtout une survivance tenace du légicentrisme. L'idée est, en effet, communément admise que l'exception, sous toutes ses formes, met à mal les qualités essentielles de la loi et, au-delà, du droit tout entier. La règle de droit est caractérisée, si ce n'est définie, par un certain nombre de propriétés ou de qualités auxquelles les exceptions porteraient atteinte. Ainsi dit-on de la règle de droit qu'elle est générale, impersonnelle, abstraite et qu'elle a une certaine prétention à la permanence et à la stabilité. Or, l'existence et la multiplication des exceptions, exemptions, exonérations, dispenses, dérogations, passe-droits, privilèges semblent mettre à mal ces caractères. En visant un certain nombre de destinataires au détriment de la masse, les exceptions altèrent la généralité de la règle, gage de l'égalité entre les citoyens. En épousant chaque situation et chaque espèce, elles conduisent à une particularisation et à une individualisation des règles et, au-delà, à une segmentation du droit. Parce qu'elles s'adaptent aux contours sans cesse renouvelés des situations qu'elles visent, elles encouragent le foisonnement et l'instabilité de la norme. C'est en ce sens que les exceptions peuvent être perçues comme le signe d'un dysfonctionnement, plus encore d'une dénaturation de la règle de droit et du système juridique dans son ensemble. Nombreux d'ailleurs sont ceux qui opposent à un âge d'or du droit gouverné par des règles simples, générales et abstraites, la complexité du droit contemporain, plus touffu, moins accessible, truffé d'exceptions et de dérogations. Mais cette défiance vis-à-vis du processus ou du « phénomène exceptif » 2 n'est-elle pas exagérée ? La phobie des exceptions ne conduit-elle pas à en voir partout ? La thèse de Jean-Marc De Moy, L'exception en droit privé, qui est le seul travail jusqu'à présent consacré à la question, est à cet égard révélatrice 3. Alors même qu'elle a pour objet de réhabiliter la notion d'exception, en démontrant qu'il s'agit d'une méthode au service du droit, en particulier de sa cohérence et de sa souplesse, l'auteur soutient, dès les premières pages, que les exceptions sont innombrables et quasi insaisissables. Il en retient cependant une interprétation particulièrement extensive, qui accrédite l'idée selon laquelle l'exception est omniprésente, invisible et donc potentiellement dangereuse. Ainsi, l'article 17 de la Constitution, qui dispose que le Président de la République a le droit de faire grâce à titre individuel, illustrerait une catégorie d'exception qui serait la dispense. Certes, le rapprochement est séduisant dans la mesure où la grâce conduit à une dispense de peine mais peut-on y voir une véritable exception ? Quel serait le principe correspondant auquel il serait fait exception? De même est-il tentant de recourir, pour tenter de cerner la notion, à un certain nombre de « marqueurs », indices de l'exception : « sauf », « hormis », « sous réserve de » etc. Toutefois, peut-on réellement voir dans la formule selon laquelle « sous réserve des articles 7, 16, 89.4 et 89.5, le pouvoir constituant est souverain » une manifestation de l'exception ? Cette défiance n'est-elle pas, également, biaisée ? L'opprobre qui pèse sur les exceptions est-elle justifiée ? N'est-elle pas la peur de ceux qui sont, non du côté des exceptions, des privilèges, des exonérations, mais de tout le reste, c'est-à-dire du droit commun, de l'habituel, de l'ordinaire? Inévitablement, l'exception implique une sélection, une discrimination ou plutôt une différenciation-pour retenir un terme moins connoté-dont semble profiter celui qui en bénéficie et qui serait potentiellement attentatoire à l'égalité. Pour autant, l'exception n'implique pas nécessairement un traitement plus favorable, ce qui ne l'empêche pas d'entretenir des liens privilégiés avec le respect du principe d'égalité. Mais la généralisation et la banalisation du phénomène exceptif 1 Ce principe est réaffirmé tout particulièrement par l'article 6 de la Constitution relatif à la famille du roi, qui précise que la dénomination de principe n'emportera « aucun privilège, ni aucune exception au droit commun de tous les Français ». 2 Pour reprendre la terminologie utilisée par J.-M. DE MOY, L'exception en droit privé, PUAM, 2011. 3 J.-M. DE MOY, L'exception en droit privé, op. cit.