LE DROIT DU TRAVAIL DANS SECOND LIFE Intervention de Jean-Marc Sportouch dans le cadre du Colloque du 26 janvier 2011(1) Cette intervention s'inscrit dans la cadre de deux présuppositions : d'une part elle n'a pas pour objectif de trancher les questions nombreuses et parfois épineuses relatives à l'application éventuelle de lois étrangères ; l'analyse sera donc menée au regard du seul Droit du Travail français. Elle le sera, d'autre part, en fonction exclusivement du Droit privé du Travail et ne prendra pas en considération les règles particulières éventuellement applicables dans le Droit de la fonction publique. Se poser la question du Droit du Travail dans Second Life exige bien sûr de se demander, d'emblée, si on peut conclure un contrat de travail dans un monde virtuel. Autrement dit, existe-t-il dans Second Life des " salariés ", au sens juridique du terme, à l'égard desquels on devrait donc respecter les règles, souvent protectrices, du Droit du Travail? On voit tout de suite que la question est ambigüe : - Vise-t-on la conclusion d'un contrat de travail pour qu'il soit exécuté dans la vie réelle en utilisant simplement l'outil de communication qu'est Second Life? On sait par exemple que de grandes entreprises françaises ont eu recours à Second Life pour procéder à des recrutements. Ainsi Auchan avait, pour recruter des managers de rayons, lancé en 2007 une opération baptisée " Rencontre de talents " où les avatars pouvaient découvrir dans SL 150 panneaux. Il suffisait à l'avatar de toucher l'une de ses affiches pour se retrouver sur le site de recrutement d'AUCHAN. De même, en juin 2007, Alstom, Areva, Capgemini, L'Oreal et Unilog et Accenture s'étaient associées lors d'un forum de recrutement baptisé Neo-Jobmeeting organisé sur SL ( Le Monde 22 juillet 2007 article de Nathalie Brafman) : cette opération avait enregistré 1500 inscriptions de candidats à un emploi dans la vie réelle, qui étaient d'accord pour vivre l'expérience d'un entretien d'embauche virtuel. L'évènement avait requis 4 îles et 21 bâtiments pour recevoir plus de 70 avatars en simultané. Même la Marine Nationale a organisé une escale dans Second Life durant 5 jours à bord d'une frégate en vue d'accueillir de futures recrues. Cependant, on a compris que dans cette première hypothèse, le recours à SL n'est que l'étape initiale d'une présélection de candidats qui va se poursuivre et aboutir à la signature et à l'exécution d'un contrat de travail dans la vie réelle. Cette situation est moins problématique puisque les contractants seront en définitive bien identifiés : seule la première étape du recrutement est virtuelle, SL n'étant finalement utilisé que comme un outil de première communication. - Mais on peut aussi penser à une 2ème hypothèse où un contrat de travail serait conclu par un avatar dans Second Life et être exécuté dans Second Life. On sait qu'il existe dans SL différents emplois tels que, par exemple, des danseurs employés par des clubs de danse, des mannequins qui prennent part à des défilés de mode, des employés de magasin, des agents de sécurité chargés de contenir les " griefers " qui voudraient perturber la quiétude d'un établissement. On peut citer encore les créateurs de mode, les scripteurs, les DJ, les agents immobiliers, les cambistes etc... Il y aurait même des avocats ! (1) Nous tenons à remercier M. Gérald DELABRE pour ses précieuses explications sur le fonctionnement de SECOND LIFE et pour la documentation qu'il nous a communiquée. Or, sur la question de savoir si les règles de Droit du travail sont ou non respectées dans Second Life, il semble que la réponse ne peut-être qu'ambivalente en ce sens que si SL favorise souvent la transgression du Droit du travail, Second Life peut aussi parfois favoriser le respect du Droit du travail. I - SECOND LIFE favorise souvent la transgression du Droit du travail Quelques exemples peuvent permettre de mieux comprendre comment se présente la question de l'existence d'un véritable contrat de travail. A) Dans Second Life, les exemples de transgressions du droit du travail ne manquent pas : ce constat n'est pas une surprise puisque l'un des traits dominants de Second Life réside dans la relative liberté qui caractérise un monde virtuel alors que le droit du travail est pétri de règles d'ordre public qui visent à protéger une partie réputée plus faible. 1- En matière d'âge minimal pour travailler On sait qu'en France il est, en principe, interdit d'employer des travailleurs de moins de 16 ans (article L 4153-1 C. trav.). Or l'âge minimal pour accéder à SL est fixé à 13 ans. Il existait une zone appelée " Teen Area " réservée aux 13 - 17 ans dont les adultes étaient exclus, mais il semble que cette zone réservée aurait été supprimée. En tout cas, dans les TERMS OF SERVICE du 10-07-2008, il était écrit : " Linden Lab cannot absolutely control whether minors or adults gain unauthorized access to the Service ". ( Linden Lab ne peut absolument pas contrôler si les mineurs ou les adultes ont eu un accès non autorisé au service ) Cette mention a semble-t-il disparu de la version du 15 décembre 2010 des Terms of service, mais il subsiste la réserve générale suivante (Article 4.3): "You acknowledge that Linden Lab does not guarantee the accuracy of information submitted by any user of the Service, nor any identity information about any user" (Vous reconnaissez que Linden lab ne garantit pas la précision des informations données par un utilisateur du Service, ni les informations relatives à son identité.) Dans l'article officiel de Linden Lab: " FAQ sur la vérification de l'âge ", il est écrit sous la question : " Suis-je obligé de faire vérifier mon âge ? Non. C'est un acte volontaire. Faire vérifier votre âge vous permet de pénétrer sur des terrains dans Second Life dont les propriétaires ont limité l'accès à ceux qui ont été certifiés comme adultes. Les résidents qui choisissent de ne pas faire vérifier leur âge, et qui ne se rendent pas sur des terrains qui nécessitent cette vérification ne devraient voir aucune différence dans leur expérience de Second Life. " On ne sait donc pas très bien quelle est l'efficacité du contrôle de l'authenticité des informations requises pour s'inscrire sur Second Life, ce qui autorise toutes les dérives possibles au regard de l'âge requis pour travailler. 2- En matière de durée du travail On connaît les phénomènes d'addiction à internet et notamment aux jeux de sorte que des internautes peuvent passer des jours et des jours devant leur écran sans autre limite que la fatigue physique et mentale. Or dans Second Life, rien n'empêche, si on a obtenu un emploi, de travailler plus de dix heures par jour, plus de 48 heures par semaine, voire plus de 6 jours par semaine, qui représentent les limites de principe posées par le Droit français (articles L 3121-34, L 3121-35 et L 3132-1C. trav.). 3- En matière de rémunération On n'évoquera pas la légende de cette Allemande (Anshe Chung)qui serait aujourd'hui millionnaire en vrais dollars grâce à Second Life car l'origine de sa fortune proviendrait de la spéculation immobilière dans ce monde virtuel. En revanche, il est clair que les rémunérations versées dans le cadre d'une activité salariée exercée au sein de Second Life n'ont rien d'époustouflant (Sur cette question, voir Corinne Hubert, " Risques juridiques générés par le " système monétaire " de Second Life " Mémoire soutenu en septembre 2008 - Université Paris I Panthéon Sorbonne). Une journaliste rapporte, ainsi, qu'elle a vu sur PEOPLEPOOL, qui est une agence pour l'emploi, la proposition d'une agence de voyage qui cherchait une secrétaire bilingue pour traduire 100 notes de 20 à 100 mots chacune de l'Anglais au Français pour un salaire total de 1000 Linden $. Quand on sait qu'un euro vaut environ 360 Linden $, l'opération rapporterait 2,80 € à l'intéressée. Un emploi de danseur dans une discothèque de Second Life rapporterait entre 4 et 10 L$ par période de 15 mn, c'est dire dans le meilleur des cas 40L$ de l'heure, ce qui représente environ 11centimes d'euro de l'heure ! Il est inutile de rappeler que le SMIC est actuellement à 9€ de l'heure. Or on peut penser que le droit applicable en cette matière serait le lieu de connexion de l'internaute employé via son avatar, dans la mesure où il s'agit de lois de police d'application territoriale. La question est donc bien de savoir si les résidents qui sont employés sur Second Life doivent se voir reconnaître le statut de salarié et bénéficier ainsi des dispositions protectrices du Droit du Travail ? B) Pour répondre, il faut bien entendu déterminer si le contrat conclu entre un avatar et le donneur d'ordre est ou non un véritable contrat de travail. Or chacun connaît la définition du contrat de travail : " convention par laquelle une personne physique s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération " (Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, Précis Dalloz, 25ème édition page 323 n°274). On peut tenter de vérifier si ces éléments peuvent être caractérisés à l'égard d'une relation de travail dans Second Life. - convention : il semble qu'en général, au sein de Second Life, l'accord des volontés entre l'avatar et son " employeur " se réalise de façon purement orale, sans aucun support écrit. Mais on sait qu'en Droit du travail, l'exigence d'un écrit n'est pas une condition de validité du contrat de travail, même si des mentions obligatoires sont imposées par la directive européenne du 14 octobre 1991 ou pour des catégories de contrats particuliers comme, par exemple, le contrat à durée déterminée ou le contrat du médecin salarié ; il n'y a guère que de très rares cas où le défaut d'écrit entraîne la nullité du contrat de travail, dans l'hypothèse de l'engagement maritime ou du personnel navigant de l'aéronautique civile. L'existence d'un convention peut donc être caractérisée dans Second Life. - une personne physique : selon le Vocabulaire juridique de Cornu et Capitant (7ème édition), le terme de " personne physique " est employé pour désigner un être humain et un " être humain " est défini comme " une personne en chair et en en os ". Tel n'est bien sûr pas le cas d'un avatar, bien que certains aient pu soutenir, par le recours à la théorie de l'apparence, que l'avatar est une personne physique (Bérénice Goudard, " La qualification de l'avatar : l'avatar présumé personne physique ", 13 novembre 2008, Famille et Personne). Mais il semble qu'on n'a pas a pas besoin de recourir à cette théorie pour conclure que l'avatar est une personne physique. Il devrait suffire de constater que l'avatar n'est que la représentation d'une personne physique qui pense et agit. En fait, l'avatar n'est qu'une personne physique déguisée, même si ce déguisement prend l'apparence d'un animal ou d'un robot. L'avatar est la représentation numérique de l'utilisateur. Dans un univers virtuel, seul l'avatar peut directement agir sur l'univers lui-même. Dans une sorte de fiction, il est le mandataire de l'utilisateur dans l'univers virtuel, il agit pour le compte de ce dernier. Il n'y aurait guère que deux situations qui fassent exception : d'une part lorsque la personne physique agit en tant que représentant d'une personne morale, mais c'est, semble-t-il, assez exceptionnel dans Second Life; d'autre part lorsque l'avatar qu'on voit agir dans SL ne le fait qu'en vertu d'un script qui automatise ses gestes et les propos qu'il tient, encore que cette exception puisse être discutée. Dans la plupart des situations, on doit donc pouvoir considérer que, dans Second Life, les activités émanent bien de personnes physiques, même si elles apparaissent sous la forme d'un avatar. - Une activité : il est maintenant acquis qu'une " activité, quelle qu'elle soit, peu important qu'elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail " (extrait du communiqué publié par la Cour de cassation à la suite de l'arrêt sur l'émission " L'île de la Tentation " du 3 juin 2009 n°08-40981 ; voir également Ch. Radé " la possibilité d'une île " Dr. soc., 2009 p. 930 et s. ; G. Auzero " Je ne m'amuse pas, je travaille ", RDT 2009 p. 507 ; M. Serna D. 2099 J. 1530 ; D. Cohen et L. Gamet " Loft-story : le jeu travail " Dr. soc. 2001 p. 791. Pour une analyse différente : D. Allix " Un nouveau passeport pour les loisirs, le vrai faux contrat de travail " Dr. soc. 2009 P. 780 ; P. Y. Verkindt JCP S 2009, Act. 305 ; J. E. Ray SSL n° 1403 p. 11 ; J. Barthélémy SSL n° 1382 P. 8). En conséquence, le fait qu'un résident de Second Life fasse danser son avatar ou le laisse assis sur un fauteuil n'est pas de nature à faire obstacle à la qualification contrat de travail dès lors que les autres éléments de la définition sont caractérisés. Une exception ne pourrait-elle cependant résider dans l'hypothèse où l'activité ne résulterait que d'un script préparé à l'avance ? Mais, même dans ce cas, il y aurait bien eu une activité révélant une prestation de travail. - à la disposition d'une autre personne, physique ou morale : Même si un avatar travaille pour le compte d'un autre avatar, l'exigence posée par la définition du contrat de travail semble bien satisfaite. L'obstacle sera en réalité d'ordre pratique : il résultera de la difficulté d'identifier qui se cache sous l'apparence du donneur d'ordres. L'affaire EROS c. Robert Leatherwood en, donne une bonne illustration. Un résident avait illicitement reproduit et vendu des créations de la société EROS, qui était une entreprise exerçant son activité sur Second Life. Ne pouvant découvrir l'identité de ce résident, EROS a réussi à obtenir, auprès d'un juge du District de Tampa, la condamnation de LINDEN LAB à lui fournir les moyens de l'identifier. Mais on imagine le temps et les moyens financiers nécessaires pour parvenir à un tel résultat. Dans le cadre d'un litige du travail, il est vraisemblable que de tels moyens seront hors de portée d'un employé surtout s'il faut agir en justice aux Etats -Unis. la rémunération : dans Second Life, certains patrons de club de danse offrent un salaire fixe en contrepartie d'un certain nombre d'heures de présence. D'autres ne proposent que des pourboires. Les agents immobiliers sont en général payés par une commission de 5% sur les ventes réalisées. Toutes ces formes de rémunération satisfont les exigences du droit du travail (Sur cette question, voir Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, Précis Dalloz, 25ème édition page 323 n°279). Il en sera ainsi même si la rémunération est payée en Linden dollars, puisque la rémunération si faible soit-elle est convertible en $ Us ou en €. L'existence d'une rémunération devrait donc être reconnue. On rappellera cependant que depuis le 1er janvier 2002, les salaires doivent être versés en euros. Lorsque le salarié travaille en France et que son salaire lui est versé dans cet Etat, le salaire ne pourrait être libellé en devises étrangères que si cette devise est en relation directe avec l'objet du contrat de travail ou avec l'activité de l'une des parties (cas par exemple d'un représentant commissionné sur des contrats conclus à l'étranger libellés en devises étrangères). En effet, dans les contrats purement internes, la fixation d'une créance en monnaie étrangère constitue une indexation déguisée prohibée par l'ordonnance du 30 décembre 1958 susvisée (C. mon. fin. art. L112-2 ; Cass. 1e civ. 11-10-1989 n° 1139). Encore faut-il cependant que le salarié ait donné son accord pour être payé dans une monnaie étrangère. Si on considère que le contrat s'exécute hors de France, rien n'interdit de payer le salaire dans la monnaie du pays d'accueil (Soc 25 octobre 1990 n°87-43037). - Reste à examiner le critère essentiel du contrat de travail, c'est-à-dire l'existence d'un lien de subordination : Si un résident, même à titre ludique, accepte, dans le cadre d'un engagement même de courte durée, de se conformer aux instructions d'un " donneur d'ordres ", on pourrait être tenté de conclure que tous les éléments nécessaires à la qualification " contrat de travail " sont réunis et donc que toutes les règles de Droit du travail doivent être respectées, par exemple en matière de salaire minimum ou de durée du travail. La difficulté est de savoir à partir de quel moment on bascule du " jeu de rôles ", où la volonté du résident reste libre, à une situation assortie de contraintes telles qu'un lien de subordination serait caractérisé. Suffit-il de constater que le résident, via son avatar, peut décider d'interrompre son activité quand il le veut, ne serait-ce qu'en éteignant son ordinateur, pour conclure qu'il ne pourrait pas exister de contrat de travail dans Second Life ? Si on vise l'hypothèse où le résident décide de mettre un terme définitif à la relation avec son " donneur d'ordres ", l'argument n'est pas décisif puisque, même dans le cadre d'un contrat de travail, du moins à durée indéterminée, il est possible de démissionner. La qualification contrat de travail ne s'en trouvera donc pas écartée pour autant. La réponse devient en revanche plus incertaine si on envisage le cas où le résident serait, en pratique, libre de venir travailler quand il en a envie. La motivation retenue par la Cour de cassation dans l'affaire de " L'île de la Tentation " (arrêt précité), peut servir de guide : " Qu'ayant constaté que les participants avaient l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu'ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l'extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi, la cour d'appel, qui, répondant aux conclusions, a caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour objet la production d'une " série télévisée ", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire, sans dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les huitième et neuvième branches, que les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ". On doit alors s'en tenir à l'analyse des éléments de fait susceptibles de caractériser " l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné " (Dr. soc. 1996 p. 1067, note J.J. Dupeyroux ; JCP 1997, éd. E, II,911, note J. Barthélémy ; Grands arrêts de Droit du travail, 4ème éd. 2008, n°2), en ayant notamment recours à la méthode du faisceau d'indices (Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, op. cit. page 337 n°287 et s.). Eu égard aux particularismes de Second Life, il va cependant de soi que certains indices traditionnels seront peu opérationnels. Il en sera ainsi du lieu de travail puisque fréquemment la prestation sera fournie en dehors des locaux du " donneur d'ordres ": cette originalité ne suffit pas à elle seule à écarter la qualification contrat de travail puisque le Droit du travail admet le télétravail (J. E. Ray Le Droit du travail à l'épreuve du télétravail Dr. soc. 1996. 121 et 351) et le travail à domicile (art. L 7411-1 et s. C. trav.). Il en sera de même de l'indice relatif à la fourniture du matériel, le résident n'ayant besoin d'utiliser que son propre ordinateur. La subordination sera, en revanche, mieux connotée par les contraintes relatives à des horaires imposés au résident, la définition par le " donneur d'ordres " de l'objet de la prestation, de son lieu virtuel d'exécution, voire de la tenue vestimentaire ou de l'apparence de l'avatar. Tout indice pouvant ainsi révéler une direction et un contrôle de l'activité du résident sera, on le sait, décisif (Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, op. cit. page 342 n°294). Selon l'analyse de fait qui sera effectuée, les résidents de Second Life seront ou ne seront donc pas des salariés au sens du Droit du travail. Mais comme il semble que très souvent, les résidents envoient leur avatar " travailler " quand ils en ont envie et non pas pour se conformer aux instructions d'un employeur, la reconnaissance d'un contrat de travail dans SL devrait rester exceptionnelle. Pour autant, Second Life peut parfois favoriser le respect des règles de Droit du travail dans la vraie vie. II SECOND LIFE favorise parfois le respect du Droit du travail Second Life se différencie du monde réel par le fait que l'avatar bénéficie en principe de l'anonymat puisqu'a priori on ne peut pas savoir qui se cache sous l'avatar si le résident ne le souhaite pas. On peut donc envisager les intérêts que l'avatar peut présenter au regard du Droit du travail selon qu'il reste masqué ou qu'il est démasqué. A - L'AVATAR MASQUE Lorsqu'il reste masqué, l'avatar peut devenir un instrument d'égalité ou un instrument d'impunité, outils souvent très utiles en Droit du travail. 1. L'avatar masqué, instrument d'égalité, On peut se demander pourquoi, dans le but de recruter du personnel pour travailler dans le monde réel, de grandes enseignes ou même des sociétés spécialisées dans le recrutement, se sont " installées " dans Second Life. Les raisons en sont multiples, depuis l'économie qu'une telle opération permet de réaliser par rapport aux investissements nécessaires à un mode classique de recrutement jusqu'au souci de toucher un public particulier, en passant par la volonté de donner une image plus moderne de l'entreprise. Mais parmi ces raisons, on en trouve au moins une qui découle de l'anonymat et même plutôt de la pseudonymie, que confère un avatar et qui, paradoxalement, peuvent parfaitement correspondre aux préoccupations du Droit du travail. L'avatar permet, en effet, de satisfaire aux dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail qui prohibe, au stade du recrutement, les discriminations fondées notamment sur l'origine, le sexe, l'âge, l'appartenance à une ethnie, une nation ou une race, l'apparence physique ou le nom de famille. Et cette règle de la non-discrimination par des critères prohibés peut trouver application tant au stade des entretiens d'embauche qu'au stade des tests de recrutement (Peut-être du reste qu'à l'Université on en viendra un jour à organiser les épreuves orales d'examen sur Second Life, à l'instar de l'anonymat qui existe déjà pour les épreuves écrites : il suffira de trouver un moyen de garantir la véritable identité des candidats). Certes, on sait que, pour l'instant, le recrutement sur Second Life ne constitue que la 1ère étape et que, par la suite, le processus se poursuivra par des entretiens classiques. Mais ce procédé présente au moins l'avantage de donner une chance à tous les candidats, à l'instar du CV anonyme. On rappellera que la loi du 31 mars 2006 pour l'Egalité des chances a introduit la technique du CV anonyme dans les articles : L 1221-7 C. trav.: " Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations mentionnées à l'article L. 1221-6 et communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat. Les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. " et L1221-6 C. trav. " Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations. " Le décret d'application n'étant pas encore intervenu, le CV anonyme n'est pas pour l'instant applicable, mais les entreprises qui le pratiquent masquent les données sur l'origine du candidat (photo, nom, prénom, âge, adresse, sexe et nationalité), autant d'informations qui peuvent ne pas apparaître en présence d'un avatar de Second Life. A cet égard, Second Life favorise bien le respect du Droit du Travail. 2. L'avatar masqué, instrument d'impunité, On a assisté dans Second Life, en 2007, à ce que certains ont appelé " Grève dans SL ", mais qui ne pouvait en réalité s'analyser comme une grève au sens du Droit du travail, puisque le mouvement ne s'est pas nécessairement traduit par une cessation du travail dans l'entreprise. Il s'agissait au départ d'un désaccord salarial entre la société IBM Italie et ses employés dans la vraie vie. IBM avait non seulement refusé une augmentation de salaire mais également supprimé une participation aux résultats d'environ 1000€ annuels. Dans le monde virtuel de Second Life, IBM a " investi " plusieurs " îles ". La fédération syndicale internationale UNI (Union Network International) a alors demandé à ses adhérents de se rendre sur le site internet de l'UNI où ils ont pu trouver un mode d'emploi de Second Life. Ils ont pu ensuite se rendre sur le QG virtuel de l'UNI sur Second Life ; ils y ont récupéré un kit virtuel de tee-shirts, banderoles et slogans et ont pu téléporter leurs avatars sur les îles IBM. Selon l'UNI, 1850 personnes de 30 pays différents auraient ainsi investi 7 espaces virtuels IBM sur Second Life, dont celui d'IBM Italie et le Quartier Général commercial de la firme. En allant sur le site internet de l'UNI, on apprend que cette manifestation aurait rencontré un succès médiatique remarquable, avec des échos dans de multiples media, tels que La Stampa en Italie, Stern magazine en Allemagne, La Vanguardia en Espagne, la BBC au Royaume-Uni, ainsi qu'en Suède, en Belgique, au Portugal, en Suisse. En France, le Monde a titré " C'est la lutte virtuelle ". Selon la fédération syndicale, ce mouvement a été très efficace car il aurait abouti à la signature d'un nouvel accord et même à la démission du Directeur Général d'IBM Italie. Cette fédération syndicale a été, d'ailleurs, co-fondateur sur Second Life de " UNION ISLAND ", l'île des syndicats, dont l'objectif était de sensibiliser à des évènements, des campagnes, des discussions, des meetings et des formations de nature syndicale (www.slunionisland.org). Ce mode de communication présente des avantages assez évidents tels qu'une économie de temps et de frais de déplacement, l'ouverture à des publics plus jeunes, des outils de traduction dans différentes langues, un moyen de communication avec d'autres organisations non gouvernementales, une plateforme de discussions avec les sociétés employeurs et les organisations patronales et tout cela dans une ambiance de liberté de paroles que favorise l'anonymat des avatars. Et c'est notamment à cet égard que Second Life peut présenter un avantage car on sait que les participants à une action syndicale sont particulièrement exposés au risque de représailles patronales. A l'évidence, l'anonymat de l'avatar les protège, du moins tant qu'il peut durer (sur cette question, voir infra). Malheureusement, après deux ans d'activité, les organisations impliquées ont annoncé le 25 janvier 2010 la fermeture de l'île, faute de moyens et de temps pour informer les visiteurs et discuter avec eux. Mais elles renvoient à d'autres lieux dans Second Life (SLLU, Imagine Network, SLDM, Commonwealth Islands, Nonprofit Commons). Ce type de manifestation montre à la fois l'intérêt et les limites d'une présence syndicale sur Second Life, notamment sous la forme d'avatars. Mais, même démasqué, l'avatar peut présenter un intérêt en Droit du travail. B - L'AVATAR DEMASQUE, INSTRUMENT DE DIALOGUE SOCIAL Lorsque l'avatar est démasqué, de sorte qu'on peut d'emblée s'assurer de sa véritable identité, Second Life peut devenir un outil de communication fort utile en Droit du travail. On ne parlera pas ici des avantages, souvent vantés, de la formation professionnelle sur Second Life : aspects ludiques et concrets qui sont, semble-t-il, suffisamment connus et qui peuvent permettre de satisfaire les exigences de la sixième partie du Code du travail et notamment l'obligation faite à l'employeur, par l'article L 6321-1, d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail, compte tenu notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. En revanche, on s'attardera davantage sur l'intérêt que peut présenter Second Life pour le dialogue social, dans sa dimension collective ou même individuelle. 1) La dimension collective du dialogue social *On sait qu'il existe de multiples circonstances où le Code du travail fait obligation à l'employeur de consulter les institutions représentatives du personnel : comité d'entreprise, délégués du personnel, délégation unique du personnel, CHSCT, etc... A condition que techniquement il soit possible de s'assurer de l'identité des personnes que représentent les avatars, on pourrait concevoir que ces réunions de consultation se déroulent par le truchement de Second Life. Bien sûr, on peut se poser la question des avantages et inconvénients d'une consultation via Second Life par rapport à une consultation classique dans une salle de réunion bien réelle avec des individus en chair et en os. Certains DRH ne veulent déjà même pas entendre parler de vidéoconférence ! Mais la question mérite déjà d'être posée en droit. Or, à cet égard, le Code du travail semble singulièrement conservateur : les textes indiquent : " ...le comité d'entreprise se réunit... ", ou bien " ... l'employeur réunit et consulte le comité d'entreprise... " ce qui semble bien faire référence à un rassemblement réel et non virtuel des représentants du personnel. Si les techniques d'identification sont devenues suffisamment fiables, une évolution de la législation applicable pourrait être envisagée pour faciliter les réunions avec des salariés mondialement dispersés. A moins que la vidéoconférence en 3D ne vienne supplanter Second Life ... Préfigurent d'ailleurs peut-être une évolution les dispositions du Code du travail (articles L 2314-21 et L 2324-19) relatives aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise. Les deux articles prévoient à l'identique que " la mise en œuvre du vote par voie électronique est subordonnée à la conclusion d'un accord d'entreprise ". C'est donc que le législateur en reconnaît la licéité. On pourrait dès lors imaginer, toujours avec les mêmes réserves quant à la fiabilité des techniques, que ce soit les avatars qui soient l'instrument électronique du vote. Eu égard au caractère ludique que prendrait l'opération, le taux d'abstention serait peut-être moins élevé. * Second Life peut également présenter un intérêt au regard des moyens offerts à l'action syndicale. Certes il est incertain de prévoir quelle orientation prendra la jurisprudence à l'égard des e-tracts ou des panneaux d'affichage électroniques. Les e-tracts doivent en principe être distribués, sauf clauses conventionnelles plus favorables, " aux heures d'entrée et de sortie du personnel " (article L 2142-4 du Code du travail), mais on pourrait aisément soutenir que ce texte ne concerne pas la diffusion de tracts à l'extérieur de l'entreprise, donc ne s'appliquerait pas à Second Life, sauf si la connexion est faite depuis l'intérieur de l'entreprise (Soc 28 février 2007 05.15-228). On pourrait tenir le même raisonnement au sujet des panneaux d'affichage électroniques, Si la connexion est faite de l'intérieur de l'entreprise, il faudra préalablement conclure aussi un accord d'entreprise conformément aux exigences de l'article L 2142-6. Un accord d'entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l'entreprise. Dans ce dernier cas, cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l'entreprise et ne doit pas entraver l'accomplissement du travail. L'accord d'entreprise définit les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d'accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d'accepter ou de refuser un message. Mais on remarque que ce texte n'envisage pas le cas d'un site syndical qui ne soit pas mis en place sur l'intranet de l'entreprise, ce qui pourrait laisser penser que la consultation d'une île syndicale sur Second Life ne serait pas prohibée, même en l'absence d'accord d'entreprise. Les salariés devront néanmoins veiller à ne pas faire un usage abusif de telles consultations pendant leur temps de travail. 2) La dimension individuelle du dialogue social *Au titre du droit d'expression du salarié : Le train de réformes de 1982 a introduit dans le Code du travail quelques articles qui affirment que les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail (article L. 2281-1 à 2282-3). Pour garantir la liberté d'expression des salariés, le législateur a prévu - que ce droit s'exerce sur les lieux et pendant le temps de travail, - que le temps consacré à l'expression est rémunéré - que les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie, émettent dans l'exercice de ce droit d'expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. On ainsi vu apparaître dans les entreprises des cercles de réflexion, des conseils d'ateliers, des cercles de qualité..., mais il faut reconnaître aujourd'hui que ce droit fait preuve d'une faible vitalité. Si ce droit s'exerçait dans le cadre de Second Life, avec les avantages de l'anonymat et la liberté d'expression qu'il induit, peut-être assisterait à son renouveau. On pourrait même imaginer une solution intermédiaire entre l'anonymat et l'identification où l'avatar devrait, dans un premier temps, décliner sa véritable identité pour avoir accès au cercle de réflexion, mais resterait ensuite anonyme au cours des discussions avec l'employeur... On ne veut pas dire pour autant que sur Second Life, les salariés peuvent dire tout et n'importe quoi sur leur entreprise. Certes, on sait, depuis l'affaire Clavaud (Soc 28 avril 1988 87-41804), que même si l'expression du salarié ne s'inscrit pas dans le cadre du droit d'expression directe organisé par les articles L. 2281-1 et s. du Code du travail, celui-ci dispose aussi de la liberté fondamentale de s'exprimer en dehors de l'entreprise, de sorte que, sauf abus, il ne pourrait être sanctionné. On peut donc admettre qu'un salarié puisse s'exprimer librement sur Second Life au sujet de son entreprise. Il devra simplement veiller à ne pas abuser de cette liberté car les recueils de jurisprudence ne manquent pas d'exemples dans lesquels un salarié a été licencié, parfois même pour faute lourde, parce qu'il avait tenu des propos injurieux, diffamatoires, excessifs (Soc. 14 décembre 1999, n°97-41995 ; 15 décembre 2009, n° 08-44222 ; 16 juin 2010, n°09-40065 ; 19 octobre 2010, n°09-42180), voire malveillants qui connotaient parfois l'intention de nuire. Deux décisions récentes l'ont illustré : l'une rendue par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 19 novembre 2010 (RG n°09/343) M. B. c/ SAS ALTEN SIR, l'autre par la Cour d'appel de Reims le 9 juin 2010, (n°09/3209) SAS L'EST ECLAIR. Dans les deux affaires, il s'agissait de salariés inscrits sur le réseau social Facebook, et que l'employeur avait sanctionnés au motif essentiel qu'ils avaient abusé de leur liberté d'expression. Ils avaient inscrit leur message sur un " mur " (forum de discussion). Les juges ont estimé dans les deux cas que l'employeur pouvait se prévaloir des propos du salarié sur le réseau social, sans qu'on puisse lui reprocher une atteinte à la vie privée du salarié, puisque les propos étaient accessibles aux amis et à leurs amis. Dans l'affaire jugée à Boulogne-Billancourt, les juges ont même accepté la qualification de licenciement pour faute grave parce que le salarié avait révélé sur Facebook qu'il appartenait à un club des " néfastes " visant à rassembler les salariés du service des Ressources Humaines qui pratiquait un rite consistant " à se foutre de la gueule " de leur supérieure hiérarchique et à " lui rendre ensuite la vie impossible pendant plusieurs mois ". Bien que la liberté d'expression soit une liberté fondamentale (Art. 10 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales ; art. 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ; art. 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques) , les salariés doivent donc veiller à ce qu'elle ne dégénère pas en abus, même en dehors de l'entreprise, ce qui, eu égard à l'imprécision de la notion d'abus ou d'excès, laisse encore de beaux jours aux discussions de prétoire et à l'appréciation des juges. *Au titre des entretiens avec l'employeur: On pourrait enfin songer aux services que Second Life pourrait rendre au titre des entretiens avec l'employeur: Par exemple ne pourrait-on admettre la régularité d'un entretien préalable au licenciement (L 1232-2) organisé sur Second Life ? ou de l'entretien préalable à une rupture conventionnelle du contrat de travail (L 1237-12) ? La question de la représentation du salarié par une autre personne est discutée. Selon M. J. Pélissier (Le nouveau droit du licenciement, 2e édition p. 70), " Si l'on donne une interprétation littérale à l'article L 122-14 (L 1232-2 s.), il faut décider que, si le salarié ne peut pas se rendre au jour et à l'heure prévus au lieu déterminé par l'employeur, la réunion n'aura pas lieu ; un délégué du personnel ou un autre travailleur ne peut pas, en effet, aux termes de cet article, venir défendre seul, sauf évidemment accord de l'employeur, les intérêts du salarié convoqué. Cependant, cette interprétation littérale ne semble pas s'imposer. Non seulement elle est écartée sans ambiguïté par l'administration dans les cas de maladie du salarié, mais surtout elle ne saurait être retenue à l'encontre du travailleur, alors que, à propos du même article, elle est rejetée pour permettre à l'employeur de se faire représenter." La Cour de cassation n'a, semble-t-il, jamais pris position sur cette question, mais quelques arrêts de cour d'appel ont admis que le salarié peut être représenté, au même titre que l'employeur, lors d'un entretien préalable au licenciement (Par exemple Bourges 23 avril 1976, CEA Uniroute c/ Foucaud : Droit ouvrier 1977 p. 148 ; CA Rouen 11 mars 1980, Sté les Matériaux modernes c/ Lesueur ; CA Montpellier 27 juin 1985, Escudero c/ Sté Sobea). Alors, si le salarié y trouve un intérêt, pourquoi ne pourrait-il pas se faire représenter par un avatar, qui n'est, du reste, que la représentation numérique de son auteur ? Et puisqu'en définitive, pour reprendre la phrase de Pablo Picasso, " Tout ce qui peut être imaginé est réel "....