Le 16 décembre 2015, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt qui retiendra l'attention des notaires, mais aussi de tous ceux qu'intéresse le droit des libéralités. En effet, cet arrêt fait évoluer substantiellement la jurisprudence relative aux clauses dites pénales dans cette matière. Dans l'affaire qui a donné lieu à cette décision, une dame transmet des biens par donation-partage à ses deux filles, Catherine et Françoise, et à son petit-fils Vincent, lequel est issu d'une fille prédécédée de la donatrice. Dans l'acte, est insérée une clause selon laquelle si la libéralité venait à être attaquée par l'un ou l'autre des donataires, pour quelque cause que ce soit, le demandeur serait privé « de toute part dans la quotité disponible » de la succession de la disposante. Quelques années plus tard, la dame décède et deux de ses héritiers, Catherine et Vincent, agissent en annulation de la donation-partage au motif qu'elle serait entachée d'un dol, la donatrice leur ayant, selon eux, caché des libéralités antérieures qu'elle aurait consenties à Françoise et à un fils de celle-ci. En appel, leur prétention est rejetée et, sur la demande reconventionnelle de Françoise, ses adversaires malheureux se voient, par application de cette clause, privés de leur part dans la quotité disponible de la défunte. Mais, contre toute attente, une cassation est prononcée sur ce point, au motif que la cour d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision, en ne recherchant pas si l'application de la clause « n'avait pas pour effet de porter une atteinte excessive au droit d'agir en justice » des demandeurs. Et pour asseoir sa décision, la Cour de cassation vise l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme.

La clause sur laquelle porte l'arrêt du 16 décembre 2015 est assez classique. La pratique et la doctrine la qualifient généralement de « clause pénale ». Cette qualification est manifestement inappropriée, si l'on voit dans une clause pénale une disposition destinée à fixer par avance le montant ou les modalités de calcul d'une indemnité pour le cas où une obligation contractuelle serait méconnue par une partie. La clause qui nous intéresse est, en effet, totalement étrangère à l'idée d'indemnité. Et si l'on ne voit dans les clauses pénales que des mécanismes comminatoires destinés à inciter les parties à exécuter une obligation, on doit reconnaître que la clause litigieuse, insérée dans une donation ou un testament, n'en est pas une, dès lors que les gratifiés n'ont contracté aucun engagement de ne pas agir en justice. C'est pourquoi nous parlons de clauses « dites pénales » pour désigner les stipulations par lesquelles l'auteur d'une libéralité sanctionne celui de ses héritiers ou de ses gratifiés qui oserait la contester en justice.

À dire vrai, les clauses dites pénales se présentent, en droit des libéralités, sous des formes bien plus diverses que ce que pourrait donner à penser le cas évoqué dans l'arrêt du 16 décembre 2015. La sanction prévue par le disposant ne sera pas toujours la privation de ses droits dans la quotité disponible de la succession du de cujus, mais consistera parfois en une perte du bénéfice de la seule libéralité. Le comportement fustigé par le disposant ne sera pas non plus systématiquement le fait de contester la donation ou le testament devant un tribunal, mais pourra consister en l'inexécution d'une charge quelconque. Quoi qu'il en soit, à travers la qualification de « clause pénale », ce que l'on vise le plus souvent, c'est le fait de contester en justice le contenu d'une donation, d'un testament ou d'une libéralité-partage. Jusqu'à présent, de manière assez critiquable, la jurisprudence était favorable à ce type de clause, dans des limites qu'il conviendra de rappeler (I). À travers le présent arrêt, la Cour de cassation remet en cause la solution traditionnelle, ce dont on se réjouira tout en regrettant qu'emportée par son élan, elle aille peut-être un peu au-delà de ce qui eût été souhaitable (II). Notre enthousiasme sera encore tempéré par la méthode employée qui consiste à recourir au principe de proportionnalité (III).