Comment réguler l'internet ? Cet espace électronique est foisonnant, innovant, débridé, irrespectueux des droits acquis, parfois anarchique. Il se rit des frontières et prétend imposer ses propres normes de comportement. Mais l'internet est aussi créateur de richesses, d'emplois, de nouveaux rapports entre les humains, d'innovations techniques... Comment réguler sans brider ? La question reste posée, et l'on a pu constater, au cours de l'année écoulée, un recours plus fréquent au « droit souple » à côté du droit « dur » traditionnel, créateur d'obligations et sanctionnateur. Le « droit souple », ou soft law, réunit, selon le Conseil d'État, un ensemble d'instruments présentant trois caractéristiques : ils ont pour objet d'orienter les comportements en suscitant l'adhésion des intéressés ; ils ne créent pas de droits ou d'obligations ; ils sont formalisés et structurés comme des règles de droit (Rapp. CE 2013, Le droit souple, p. 9 et 61). La préconisation d'un recours au droit souple se retrouve dans le rapport de Mireille Imbert-Quaretta, qui propose de ménager une place importante à l'autorégulation afin d'endiguer le flot des contrefaçons commises sur les réseaux (Outils opérationnels de prévention et de lutte contre la contrefaçon en ligne, 12 mai 2014, Ministère de la culture et de la communication). L'idée est que des normes auxquelles les intéressés adhèrent ont forcément plus d'effectivité, d'où la proposition de faire élaborer des chartes de bon comportement par les acteurs de la publicité et du paiement en ligne pour qu'ils mettent un terme à leurs relations avec les sites signalés comme « massivement contrefaisant ». Les avertissements et recommandations sont des outils habituels du droit souple : citons à ce propos les « Orientations sur l'obtention du consentement en matière de cookies » présentées en octobre 2013 par le Groupe 29 ou la « Recommandation relative aux cookies et autres traceurs visés par l'article 32, II, de la loi du 6 janvier 1978 » émise par la CNIL en décembre 2013. Autres beaux exemples d'autorégulation, la gestion du système de nommage sur l'internet assurée par l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) et l'ouverture des nouveaux gTLD à l'automne 2013 (Propr. ind. 2014. Focus 41 ; lancement du « .bzh » en juin 2014, www.pik.bzh). Enfin, exemple emblématique du renvoi au droit souple, la loi n° 2014-779 du 8 juillet 2014 autorise le gouvernement à légiférer par ordonnance sur le contrat d'édition numérique, en conformité avec l'accord-cadre du 21 mars 2013 entre le Conseil permanent des écrivains et le Syndicat national de l'édition, et en « organisant le renvoi, pour les modalités d'application de ces dispositions nouvelles, à des accords entre les organisations professionnelles représentatives du secteur du livre en vue de leur extension à l'ensemble des auteurs et éditeurs du secteur ». Pour autant, le législateur n'est pas resté inactif, non plus que le juge comme on va le voir dans les commentaires rapportés ci-dessous.