Le chapitre II de l'ordonnance du 9 décembre 2010 concernant le surendettement de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Résumé
Fidèle à son calendrier, le gouvernement vient de publier l'ordonnance tant attendue du 9 décembre 2010 pour harmoniser les dispositions de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 instaurant l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée avec le droit des procédures de traitement des entreprises en difficulté et le droit du surendettement des particuliers.
En vérité, l'ensemble de cette question a suscité bien des débats entre ceux qui soutenaient que l'EIRL ne devrait relever en cas de difficulté que d'une des procédures prévues au livre VI du code de commerce(2) et ceux qui considéraient que l'ouverture de deux procédures distinctes s'avèrerait opportune(3). Il faut souligner que cette « querelle » n'était pas nouvelle. Dès la loi du 31 décembre 1989 qui institua en France une procédure de traitement des difficultés financières propre aux particuliers, codifiée depuis aux articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation, de nombreux auteurs se sont interrogés sur l'opportunité de traiter différemment les particuliers et les entreprises en difficulté(4). Toujours est-il que toutes les réformes du droit du surendettement(5) ont œuvré dans un sens de plus en plus protecteur du débiteur simple particulier face à ses créanciers, en excluant du bénéfice de la procédure de surendettement les personnes physiques susceptibles de relever d'une procédure de traitement des entreprises en difficulté. Et, bien que la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 réformant le crédit à la consommation(6) ait modifié en profondeur le droit du surendettement(7), l'article L. 333-3 du code de la consommation est resté inchangé : les dispositions régissant le traitement du surendettement des particuliers « ne s'appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ». La question de l'éligibilité de l'EIRL à une procédure de surendettement était d'autant plus aiguë que du fait de la scission de son patrimoine général en deux sous-ensembles, l'Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée est amené à accomplir des actes juridiques non seulement en tant qu'entrepreneur EIRL mais aussi en tant que particulier EIRL(8) ; d'où la nécessaire prise de position par rapport à l'article L. 333-3 du code de la consommation(9).
Désormais, le gouvernement a tranché, l'ordonnance du 9 décembre 2010 a créé l'article L. 333-7 nouveau du code de la consommation qui énonce clairement que « le débiteur qui a procédé à une déclaration d'affectation conformément à l'article L. 526-7 du code de commerce » est éligible à une procédure de surendettement.
On ne peut que se réjouir d'une telle issue, car dénier l'accès à une procédure de surendettement au particulier qui exploite une EIRL semblerait en parfaite contradiction avec les objectifs de protection de l'entreprise individuelle affichés par les pouvoirs publics. Dès lors que l'on admet qu'une même personne puisse maîtriser deux patrimoines distincts (voire plus à compter de 2013, en application de l'article 14, II, de la loi du 15 juin 2010), il était indispensable de poser des garde-fous pour empêcher que des difficultés propres à l'un quelconque de ces patrimoines ne se répercutent gravement sur l'autre. Il y va également du respect des prévisions des créanciers qui ont contracté avec l'entrepreneur EIRL ou le particulier EIRL en considération de la consistance du patrimoine professionnel pour les premiers, et du patrimoine privé pour les seconds(10). Par ailleurs, il était important de prendre conscience du fait qu'une même personne qui assume deux rôles différents (EIRL entrepreneur et EIRL particulier) peut être en état de surendettement sans pour autant éprouver, à court terme du moins, de difficultés dans sa sphère d'activité professionnelle et vice versa. Le texte de l'ordonnance est allé plus loin en considérant que l'EIRL puisse faire l'objet de manière concomitante des deux catégories de mesures de traitement des difficultés. On pouvait donc s'attendre à ce que toutes les modalités de coordination entre procédure collective et procédure de surendettement soient détaillées, car il est évident que les difficultés latentes d'un patrimoine et les réponses qui y sont apportées risquent de retentir sur l'autre patrimoine. Ne serait-ce que parce que l'EIRL professionnel qui voit son entreprise en danger commencera par réduire le montant de ses rémunérations (précisons qu'il détermine librement le montant de ses rémunérations selon l'art. L. 526-18 c. com.) et que cela impactera ses facultés contributives vis-à-vis de ses créanciers privés(11).
Malheureusement, le texte ne fait qu'évoquer les problèmes, soulever les questions, mais laisse le soin aux praticiens de les résoudre.
Certes, on peut comprendre que le gouvernement ne souhaitait pas reprendre le texte « tout neuf » de la loi portant réforme du crédit, publié le 2 juillet 2010, article par article(12), pour l'adapter à l'EIRL, ainsi qu'il a procédé pour les procédures collectives. Toutefois, on ne s'attendait pas à ce que les modifications du droit du surendettement promises par le législateur dans la loi du 15 juin 2010 se résument à un chapitre III bis contenant un article L. 333-7 qui prévoit, en résumant, que la procédure de surendettement d'un entrepreneur à responsabilité limitée ne concerne que son patrimoine non affecté et que la commission peut solliciter un rapport sur l'état d'avancement de la procédure collective qui serait le cas échéant ouverte à l'encontre de ce même débiteur sur son patrimoine affecté à son activité professionnelle. En réalité, cette disposition aurait pu suffire si effectivement il y avait un cloisonnement parfaitement étanche sur le long terme entre patrimoine affecté et patrimoine non affecté, mais c'est impossible(13) ! On a l'impression que la singularité de la situation de l'EIRL, à savoir une seule personne, deux patrimoines, a été partiellement occultée, ou du moins que toutes les conséquences n'en ont pas été mesurées. Il ne pouvait en résulter qu'un texte dont l'approximation n'a d'égal que ses lacunes dont l'ampleur se révèlera au fur et à mesure des espèces et qui de toute évidence dépasse le cadre d'une première lecture.
En effet, comment prétendre adapter une procédure de surendettement à un entrepreneur (et c'est bien de cela qu'il s'agit, d'un entrepreneur qui est vu sous l'angle d'un particulier mais avec ses particularités d'entrepreneur à patrimoine affecté !) sans au préalable ajuster les conditions d'éligibilité au traitement de son surendettement (I) ? De plus, même sur le plan du déroulement de la procédure elle-même et de ses suites (II), l'ordonnance était l'occasion rêvée de lever un certain nombre d'incertitudes auxquelles il appartiendra en fin de compte aux praticiens de répondre.
En vérité, l'ensemble de cette question a suscité bien des débats entre ceux qui soutenaient que l'EIRL ne devrait relever en cas de difficulté que d'une des procédures prévues au livre VI du code de commerce(2) et ceux qui considéraient que l'ouverture de deux procédures distinctes s'avèrerait opportune(3). Il faut souligner que cette « querelle » n'était pas nouvelle. Dès la loi du 31 décembre 1989 qui institua en France une procédure de traitement des difficultés financières propre aux particuliers, codifiée depuis aux articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation, de nombreux auteurs se sont interrogés sur l'opportunité de traiter différemment les particuliers et les entreprises en difficulté(4). Toujours est-il que toutes les réformes du droit du surendettement(5) ont œuvré dans un sens de plus en plus protecteur du débiteur simple particulier face à ses créanciers, en excluant du bénéfice de la procédure de surendettement les personnes physiques susceptibles de relever d'une procédure de traitement des entreprises en difficulté. Et, bien que la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 réformant le crédit à la consommation(6) ait modifié en profondeur le droit du surendettement(7), l'article L. 333-3 du code de la consommation est resté inchangé : les dispositions régissant le traitement du surendettement des particuliers « ne s'appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ». La question de l'éligibilité de l'EIRL à une procédure de surendettement était d'autant plus aiguë que du fait de la scission de son patrimoine général en deux sous-ensembles, l'Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée est amené à accomplir des actes juridiques non seulement en tant qu'entrepreneur EIRL mais aussi en tant que particulier EIRL(8) ; d'où la nécessaire prise de position par rapport à l'article L. 333-3 du code de la consommation(9).
Désormais, le gouvernement a tranché, l'ordonnance du 9 décembre 2010 a créé l'article L. 333-7 nouveau du code de la consommation qui énonce clairement que « le débiteur qui a procédé à une déclaration d'affectation conformément à l'article L. 526-7 du code de commerce » est éligible à une procédure de surendettement.
On ne peut que se réjouir d'une telle issue, car dénier l'accès à une procédure de surendettement au particulier qui exploite une EIRL semblerait en parfaite contradiction avec les objectifs de protection de l'entreprise individuelle affichés par les pouvoirs publics. Dès lors que l'on admet qu'une même personne puisse maîtriser deux patrimoines distincts (voire plus à compter de 2013, en application de l'article 14, II, de la loi du 15 juin 2010), il était indispensable de poser des garde-fous pour empêcher que des difficultés propres à l'un quelconque de ces patrimoines ne se répercutent gravement sur l'autre. Il y va également du respect des prévisions des créanciers qui ont contracté avec l'entrepreneur EIRL ou le particulier EIRL en considération de la consistance du patrimoine professionnel pour les premiers, et du patrimoine privé pour les seconds(10). Par ailleurs, il était important de prendre conscience du fait qu'une même personne qui assume deux rôles différents (EIRL entrepreneur et EIRL particulier) peut être en état de surendettement sans pour autant éprouver, à court terme du moins, de difficultés dans sa sphère d'activité professionnelle et vice versa. Le texte de l'ordonnance est allé plus loin en considérant que l'EIRL puisse faire l'objet de manière concomitante des deux catégories de mesures de traitement des difficultés. On pouvait donc s'attendre à ce que toutes les modalités de coordination entre procédure collective et procédure de surendettement soient détaillées, car il est évident que les difficultés latentes d'un patrimoine et les réponses qui y sont apportées risquent de retentir sur l'autre patrimoine. Ne serait-ce que parce que l'EIRL professionnel qui voit son entreprise en danger commencera par réduire le montant de ses rémunérations (précisons qu'il détermine librement le montant de ses rémunérations selon l'art. L. 526-18 c. com.) et que cela impactera ses facultés contributives vis-à-vis de ses créanciers privés(11).
Malheureusement, le texte ne fait qu'évoquer les problèmes, soulever les questions, mais laisse le soin aux praticiens de les résoudre.
Certes, on peut comprendre que le gouvernement ne souhaitait pas reprendre le texte « tout neuf » de la loi portant réforme du crédit, publié le 2 juillet 2010, article par article(12), pour l'adapter à l'EIRL, ainsi qu'il a procédé pour les procédures collectives. Toutefois, on ne s'attendait pas à ce que les modifications du droit du surendettement promises par le législateur dans la loi du 15 juin 2010 se résument à un chapitre III bis contenant un article L. 333-7 qui prévoit, en résumant, que la procédure de surendettement d'un entrepreneur à responsabilité limitée ne concerne que son patrimoine non affecté et que la commission peut solliciter un rapport sur l'état d'avancement de la procédure collective qui serait le cas échéant ouverte à l'encontre de ce même débiteur sur son patrimoine affecté à son activité professionnelle. En réalité, cette disposition aurait pu suffire si effectivement il y avait un cloisonnement parfaitement étanche sur le long terme entre patrimoine affecté et patrimoine non affecté, mais c'est impossible(13) ! On a l'impression que la singularité de la situation de l'EIRL, à savoir une seule personne, deux patrimoines, a été partiellement occultée, ou du moins que toutes les conséquences n'en ont pas été mesurées. Il ne pouvait en résulter qu'un texte dont l'approximation n'a d'égal que ses lacunes dont l'ampleur se révèlera au fur et à mesure des espèces et qui de toute évidence dépasse le cadre d'une première lecture.
En effet, comment prétendre adapter une procédure de surendettement à un entrepreneur (et c'est bien de cela qu'il s'agit, d'un entrepreneur qui est vu sous l'angle d'un particulier mais avec ses particularités d'entrepreneur à patrimoine affecté !) sans au préalable ajuster les conditions d'éligibilité au traitement de son surendettement (I) ? De plus, même sur le plan du déroulement de la procédure elle-même et de ses suites (II), l'ordonnance était l'occasion rêvée de lever un certain nombre d'incertitudes auxquelles il appartiendra en fin de compte aux praticiens de répondre.