Le « maillage territorial » des officines de pharmacie n'implique aucun monopole territorial
Résumé
[Autorité de la concurrence 22-04-2009 09-D-17].
1 - Philippe L... est pharmacien. En cette qualité, l'article L. 4211-1 du code de la santé publique lui réserve, ainsi qu'à tous ses confrères, le monopole de la vente de médicaments et d'un certain nombre d'autres produits(1). A la différence d'autres pharmaciens, le management commercial de Philippe L... lui a permis d'asseoir sa notoriété bien au-delà de son seul quartier de proximité. Ainsi, ce pharmacien s'est-il attiré la clientèle d'établissements d'hébergement de personnes âgées dépendantes (EHPAD) situés à plusieurs dizaines de kilomètres de son siège. En plus des médicaments vendus dans son quartier à une clientèle de proximité, Philippe L... approvisionne des EHPAD situés à 60, à 80, voire à 120 kilomètres de son officine, c'est-à-dire très au-delà de son département, voire de sa région.
2 - Une telle réussite n'est pas du goût de tous ses confrères. Certains s'en sont plaints auprès du Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens. Vieillissement de la population aidant, il est vrai que le développement des EHPAD, la très forte croissance de la consommation de médicaments par les populations âgées, la complexité de certains traitements, ont conduit plusieurs établissements de soins à confier la préparation des piluliers aux pharmaciens d'officine. Les différences de prix étant plus que sensibles d'une officine à l'autre, beaucoup d'EHPAD se sont éloignés de leur officine de proximité(2). Un phénomène de concentration des commandes de médicaments et d'autres produits pharmaceutiques s'en est résulté, sur lequel le Conseil national de l'Ordre des pharmaciens s'est penché. Dans une délibération du 6 mars 2006, celui-ci a pris acte du phénomène pour conclure qu'il pouvait générer « un éloignement progressif de ces officines de leurs malades ». L'Ordre s'en est alerté dans la mesure où le processus de concentration des commandes risquerait, selon lui, de porter « atteinte à l'intégrité du maillage pharmaceutique territorial ».
3 - Fort de cette délibération, le président du Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens dont dépend Philippe L..., prenant appui sur la volonté des pouvoirs publics d'organiser un véritable maillage territorial des officines, a cru bon d'aviser, par écrit, le directeur d'un EHPAD tenté de quitter sa pharmacie de proximité pour rejoindre la clientèle de Philippe L..., afin de le sensibiliser sur les conséquences de sa décision, et l'inciter à maintenir ses commandes auprès de la pharmacie la plus proche de son établissement. « En termes de santé publique, affirmait-il, force est de constater que l'excellent maillage territorial des pharmacies permet une réponse optimale aux besoins en médicaments, principalement en milieu rural », ajoutant, plus loin, « Vos responsabilités de directeur justifient que vous soyez en droit d'attendre du pharmacien un acte pharmaceutique de qualité qui associera la tenue du dossier patient, de l'historique des thérapeutiques et les contacts rendus nécessaires avec les médecins traitants locaux des patients (choix des équivalents thérapeutiques, génériques). Autant de raison qui justifient la proximité ». Puis, se prévalant de l'article R. 4235-18 du code de la santé publique, il rappelait que « le pharmacien ne doit se soumettre à aucune contrainte financière, commerciale, technique ou morale de quelque nature que ce soit, qui serait susceptible de porter atteinte à son indépendance dans l'exercice de sa profession, notamment à l'occasion de la conclusion de contrats, conventions ou avenants à objets professionnels », sous-entendant par là qu'un accord d'approvisionnement entre cet EHPAD et l'officine de Philippe L... pourrait constituer « un acte de concurrence déloyale » et un manquement de celui-ci à ses obligations.
En d'autres termes, le président du Conseil régional de l'Ordre demandait au directeur de l'EHPAD de respecter la proximité, le ton de sa lettre oscillant entre celui de la recommandation et celui de l'intimidation.
4 - S'offusquant de cette lettre et d'un certain nombre d'agissements dont il avait fait l'objet(3), Philippe L... a saisi le Conseil de la concurrence (devenu l'Autorité de la concurrence en cours de procédure) sur le fondement de l'article L. 420-1 du code de commerce.
La lettre écrite par le président d'un Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens aux patients ou aux directeurs d'établissements de soins, les incitant à privilégier les officines de proximité au détriment de celles situées plus loin, ne constitue-t-elle pas une pratique restrictive, faussant la liberté de concurrence devant exister sur le marché des médicaments, celui-ci fût-il l'objet d'un monopole et d'une réglementation spéciale ?
5 - Il est vrai que l'article L. 420-1 du code de commerce énonce que : « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implanté hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ». A la différence des pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante), les pratiques restrictives sont prohibées en tant que telles, sans qu'il soit nécessaire de démontrer qu'elles produisent un effet sur un marché(4). Dans la présente affaire, il ne pouvait être contesté que la lettre du président du Conseil régional de l'Ordre ait eu pour objet, sinon pour effet, de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence et/ou de répartir les sources d'approvisionnement.
Cela étant, la question posée en l'espèce était plus précise. Dans la mesure où l'article L. 420-4 du code de commerce exonère, d'une part, les pratiques « qui résultent de l'application d'un texte législatif ou réglementaire », et, d'autre part, celles « dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois », le problème était surtout de déterminer si l'article L. 420-1 du code de commerce pouvait recevoir application, alors, d'une part, que l'article L. 4211-1 du code de la santé publique consacre un monopole des pharmaciens, alors, d'autre part, que les pouvoirs publics organisent un maillage territorial des officines, et alors, enfin, qu'une délibération du Conseil national de l'Ordre interprète les dispositions du code de la santé publique dans un sens protecteur de « l'intégrité du maillage territorial ».
Avant de se prononcer sur les conséquences du maillage territorial des officines de pharmacie (II), l'Autorité de la concurrence dut préalablement s'expliquer sur sa compétence (I).
1 - Philippe L... est pharmacien. En cette qualité, l'article L. 4211-1 du code de la santé publique lui réserve, ainsi qu'à tous ses confrères, le monopole de la vente de médicaments et d'un certain nombre d'autres produits(1). A la différence d'autres pharmaciens, le management commercial de Philippe L... lui a permis d'asseoir sa notoriété bien au-delà de son seul quartier de proximité. Ainsi, ce pharmacien s'est-il attiré la clientèle d'établissements d'hébergement de personnes âgées dépendantes (EHPAD) situés à plusieurs dizaines de kilomètres de son siège. En plus des médicaments vendus dans son quartier à une clientèle de proximité, Philippe L... approvisionne des EHPAD situés à 60, à 80, voire à 120 kilomètres de son officine, c'est-à-dire très au-delà de son département, voire de sa région.
2 - Une telle réussite n'est pas du goût de tous ses confrères. Certains s'en sont plaints auprès du Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens. Vieillissement de la population aidant, il est vrai que le développement des EHPAD, la très forte croissance de la consommation de médicaments par les populations âgées, la complexité de certains traitements, ont conduit plusieurs établissements de soins à confier la préparation des piluliers aux pharmaciens d'officine. Les différences de prix étant plus que sensibles d'une officine à l'autre, beaucoup d'EHPAD se sont éloignés de leur officine de proximité(2). Un phénomène de concentration des commandes de médicaments et d'autres produits pharmaceutiques s'en est résulté, sur lequel le Conseil national de l'Ordre des pharmaciens s'est penché. Dans une délibération du 6 mars 2006, celui-ci a pris acte du phénomène pour conclure qu'il pouvait générer « un éloignement progressif de ces officines de leurs malades ». L'Ordre s'en est alerté dans la mesure où le processus de concentration des commandes risquerait, selon lui, de porter « atteinte à l'intégrité du maillage pharmaceutique territorial ».
3 - Fort de cette délibération, le président du Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens dont dépend Philippe L..., prenant appui sur la volonté des pouvoirs publics d'organiser un véritable maillage territorial des officines, a cru bon d'aviser, par écrit, le directeur d'un EHPAD tenté de quitter sa pharmacie de proximité pour rejoindre la clientèle de Philippe L..., afin de le sensibiliser sur les conséquences de sa décision, et l'inciter à maintenir ses commandes auprès de la pharmacie la plus proche de son établissement. « En termes de santé publique, affirmait-il, force est de constater que l'excellent maillage territorial des pharmacies permet une réponse optimale aux besoins en médicaments, principalement en milieu rural », ajoutant, plus loin, « Vos responsabilités de directeur justifient que vous soyez en droit d'attendre du pharmacien un acte pharmaceutique de qualité qui associera la tenue du dossier patient, de l'historique des thérapeutiques et les contacts rendus nécessaires avec les médecins traitants locaux des patients (choix des équivalents thérapeutiques, génériques). Autant de raison qui justifient la proximité ». Puis, se prévalant de l'article R. 4235-18 du code de la santé publique, il rappelait que « le pharmacien ne doit se soumettre à aucune contrainte financière, commerciale, technique ou morale de quelque nature que ce soit, qui serait susceptible de porter atteinte à son indépendance dans l'exercice de sa profession, notamment à l'occasion de la conclusion de contrats, conventions ou avenants à objets professionnels », sous-entendant par là qu'un accord d'approvisionnement entre cet EHPAD et l'officine de Philippe L... pourrait constituer « un acte de concurrence déloyale » et un manquement de celui-ci à ses obligations.
En d'autres termes, le président du Conseil régional de l'Ordre demandait au directeur de l'EHPAD de respecter la proximité, le ton de sa lettre oscillant entre celui de la recommandation et celui de l'intimidation.
4 - S'offusquant de cette lettre et d'un certain nombre d'agissements dont il avait fait l'objet(3), Philippe L... a saisi le Conseil de la concurrence (devenu l'Autorité de la concurrence en cours de procédure) sur le fondement de l'article L. 420-1 du code de commerce.
La lettre écrite par le président d'un Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens aux patients ou aux directeurs d'établissements de soins, les incitant à privilégier les officines de proximité au détriment de celles situées plus loin, ne constitue-t-elle pas une pratique restrictive, faussant la liberté de concurrence devant exister sur le marché des médicaments, celui-ci fût-il l'objet d'un monopole et d'une réglementation spéciale ?
5 - Il est vrai que l'article L. 420-1 du code de commerce énonce que : « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implanté hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ». A la différence des pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante), les pratiques restrictives sont prohibées en tant que telles, sans qu'il soit nécessaire de démontrer qu'elles produisent un effet sur un marché(4). Dans la présente affaire, il ne pouvait être contesté que la lettre du président du Conseil régional de l'Ordre ait eu pour objet, sinon pour effet, de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence et/ou de répartir les sources d'approvisionnement.
Cela étant, la question posée en l'espèce était plus précise. Dans la mesure où l'article L. 420-4 du code de commerce exonère, d'une part, les pratiques « qui résultent de l'application d'un texte législatif ou réglementaire », et, d'autre part, celles « dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois », le problème était surtout de déterminer si l'article L. 420-1 du code de commerce pouvait recevoir application, alors, d'une part, que l'article L. 4211-1 du code de la santé publique consacre un monopole des pharmaciens, alors, d'autre part, que les pouvoirs publics organisent un maillage territorial des officines, et alors, enfin, qu'une délibération du Conseil national de l'Ordre interprète les dispositions du code de la santé publique dans un sens protecteur de « l'intégrité du maillage territorial ».
Avant de se prononcer sur les conséquences du maillage territorial des officines de pharmacie (II), l'Autorité de la concurrence dut préalablement s'expliquer sur sa compétence (I).