Commentaire de l’arrêt de la première chambre civile du 23 mai 2024 n° 24-20.269

par Catherine Clavin, avocate au barreau de Marseille et Caroline Siffrein-Blanc, MCF, HDR, AMU

La loi bioéthique du 2 août 2021 a intégralement repensé l’assistance médicale à la procréation, constituant une évolution sociétale majeure. Redéfinie comme un processus destiné à répondre à un projet parental (L.2141-2 CSP) l’assistance médicale à la procréation (AMP) a été ouverte au couple de femmes et à toute femme non mariée. Dans le cadre de cette réforme le législateur a créé un nouveau mode d’établissement de la filiation de l’enfant né d’une AMP dans un couple de femmes, dénommé reconnaissance conjointe anticipée (qui doit impérativement être signée avant la conception de l’enfant), prévue par l’article 6 IV de la loi nº 2021-1017 du 2 août 2021. Parallèlement un mode transitoire d’établissement de la filiation (expirant le 4 août 2024) a été créé pour l’enfant conçu dans les mêmes conditions avant le 2 août 2021, dénommé « reconnaissance conjointe », reposant sur le consentement des deux mères postérieurement à la naissance. Pour les mères non statutaires n’ayant pu bénéficier du dispositif transitoire en raison du refus de la mère légale, le législateur, avec la loi 2022-219 du 21 février 2022 réformant l’adoption, a créé un dispositif lui aussi transitoire (expirant le 24 février 2025) permettant à ces dernières d’établir leur filiation à l’égard de l’enfant par le biais d’une « adoption forcée », c’est-à-dire sans le consentement de la mère légale.

L’article 9 de la loi nº 2022-219 du 21 février 2022 dispose : « À titre exceptionnel, pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe prévue au IV de l’article 6 de la loi nº 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, la femme qui n’a pas accouché peut demander à adopter l’enfant, sous réserve de rapporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation réalisée à l’étranger avant la publication de la même loi, dans les conditions prévues par la loi étrangère, sans que puisse lui être opposée l’absence de lien conjugal ni la condition de durée d’accueil prévue au premier alinéa de l’article 345 du code civil. Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige. Il statue par une décision spécialement motivée. L’adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu’en matière d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire d’un pacte civil de solidarité ou du concubin.»

Loi n°2022-219 du 21 février 2022

La Cour de cassation vient pour la première fois, dans sa décision du 23 mai 2024, donner son interprétation des conditions exigées pour prononcer une adoption forcée dite « loi Limon ».

La mère s’est pourvue en cassation en faisant valoir notamment :

• que la Cour n’avait pas recherché s’il était de l’intérêt de l’enfant d’être adopté par l’ex-épouse de sa mère, se bornant à examiner les qualités de cette dernière 

• que la Cour ne se serait pas expliquée sur la protection dont aurait bénéficié l’enfant s’il était adopté, se bornant à indiquer que le double lien de filiation constituait la protection exigée par la loi.

Pour la Cour de cassation, le pourvoi posait « la question de savoir si le législateur, en prévoyant que « le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige », a entendu subordonner le prononcé de l’adoption à une condition autonome tenant à l’exigence de protection de l’enfant »

Au visa des articles 6, IV, alinéa premier, de la loi nº 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, et 9 de la loi nº 2022-219 du 21 février 2022 visant à réformer l’adoption, la Cour de cassation élude la lettre du texte en recherchant l’esprit du législateur. Faisant ressortir de l’exposé des motifs l’objectif du législateur de ne pas priver l’enfant issu du projet parental de la protection qu’offre un second lien de filiation, la Cour écarte l’« exigence supplémentaire supposant de démontrer concrètement que la mesure d’adoption est indispensable pour protéger l’enfant d’un danger ». Selon elle, une telle condition « conduirait à limiter considérablement la possibilité d’adoption plénière alors même que le refus de reconnaissance conjointe serait injustifié » et « s’inscrirait ainsi en contradiction avec l’objectif recherché par le législateur ». En revanche, elle fait de la condition de protection littéralement prévue par la loi une composante de l’intérêt de l’enfant en affirmant que l’adoption peut être prononcée si elle est « conforme à l’intérêt de l’enfant, souverainement apprécié par le juge en considération des exigences de sa protection ».

Particulièrement instructive, la décision mérite toute l’attention tant par la méthode argumentative employée (I) que par la portée qui s’en dégage (II) et les questions futures qu’elle pose (III).

I.                    La méthode : la recherche de l’esprit de la loi par la Cour de cassation

Alors que la lettre du texte prévoit explicitement une conjonction de coordination « et » qui vient ajouter à la condition de l’intérêt de l’enfant l’exigence de sa protection, la Cour de cassation va user de l’argument fondé sur l’esprit des textes pour répondre à la problématique posée.

La Cour de cassation revient dans sa motivation enrichie sur l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de l’article 9 précité pour déterminer si le législateur avait véritablement entendu conditionner l’adoption à la démonstration d’une condition autonome de protection de l’enfant.

Selon la Cour, « il ressort de l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de l’article 9 précité que celui-ci a pour objectif de ne pas priver l’enfant issu de ce projet parental de la protection qu’offre un second lien de filiation, du seul fait de la séparation conflictuelle de ses parents et du refus consécutif de la femme inscrite dans l’acte de naissance d’établir la reconnaissance conjointe prévue au IV de l’article 6 de la loi relative à la bioéthique. Selon ce même exposé, l’adoption ne sera prononcée que si ce refus n’est pas légitime et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

civ1 – 23 mai 2024 n°22-20.069

Pour étayer l’argumentation de la Cour, l’historique des motifs des amendements et la construction même du texte éclairent sur les objectifs fondamentaux du dispositif transitoire.

Dans le cadre des débats parlementaires précédant le vote de la loi du 21 février 2022, l’Assemblée nationale avait présenté en 1^ère lecture une disposition qui ne comprenait pas la condition du prononcé de l’adoption à l’exigence de protection de l’enfant :

« Article 9 bis (nouveau) Lorsqu’un enfant né avant l’entrée en vigueur de la présente loi est issu d’une procréation médicalement assistée réalisée à l’étranger dans les conditions prévues par la loi étrangère et dans le cadre d’un projet parental commun de deux femmes mais que la mère désignée dans l’acte de naissance de l’enfant s’oppose sans motif légitime à l’établissement du lien de filiation à l’égard de l’autre femme, celle-ci peut, dans un délai de trois ans à compter de la publication de la présente loi, demander l’adoption de l’enfant. L’absence de lien conjugal et la condition de durée d’accueil prévue au premier alinéa de l’article 345 du code civil ne peuvent être opposées à cette demande. Le tribunal prononce l’adoption si celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant. L’adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu’en matière d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou du concubin. »

Cet article 9bis intégrait le projet de loi à la suite de l’amendement CL154 qui s’attardait sur la nécessité d’un établissement judiciaire de la filiation pour permettre le contrôle de l’intérêt de l’enfant et l’arbitrage sur le conflit opposant les deux femmes. « Il s’agit de permettre à ces enfants de se construire une identité, entourés de deux parents, même si ces derniers ne s’entendent plus. Nous avons imaginé une solution de compromis portant notamment sur la durée du dispositif, solution qui recueillera, je l’espère, votre assentiment. » expliquait ensuite Monique Limon lors de la commission mixte paritaire.

Le Sénat s’opposant à ce dispositif, supprimait cet article en commission des lois, lequel était réintroduit par l’amendement CL 72 évoqué par la Cour de cassation et finalement adopté. L’article 9bis devenait l’article 9 mais était ajoutée, aux conditions du prononcé de l’adoption, l’exigence de la protection de l’enfant. Pour autant, les deux exposés des amendements CL72 et CL154 étaient parfaitement similaires en ce que cette exigence n’était même pas évoquée et a fortiori n’apparaissait pas comme une condition autonome.

Les motifs du dernier amendement constitue des enseignements importants de l’esprit du législateur et des conditions essentielles qu’il a entendu poser pour ce dispositif transitoire.

1° Le dispositif est envisagé « comme protecteur pour l’enfant qui n’a pas à pâtir des conditions dans lesquelles ses parents se sont séparés : l’enfant ne peut être privé d’un second lien de filiation du seul fait de la séparation conflictuelle de ses parents et du refus de la femme inscrite dans l’acte de naissance d’établir la reconnaissance conjointe ».

2°. Le juge établira le lien de filiation à l’égard de la seconde femme, malgré l’opposition de la femme qui a accouché et qui est désignée comme mère dans l’acte de naissance. Mais comme « il s’agit d’imposer un second lien de filiation, la simple opposition de la femme qui a accouché ne peut suffire. Le juge devra s’assurer que son refus n’a pas de motif légitime. Le tribunal devra donc spécialement motiver sa décision sur ce point ».

3° « L’adoption ne sera prononcée que si ce refus n’est pas légitime et si, bien évidemment, elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. Elle sécurise ainsi le dispositif mis en place, dans l’intérêt de l’enfant qui reste ici notre seule boussole ». 

La notion de « protection » n’apparait nullement comme une condition autonome du prononcé de l’adoption. Issu d’une potentielle concession faite pendant les débats législatifs pour apaiser le désaccord des deux chambres sur cette disposition, le texte semait toutefois le trouble en prévoyant explicitement la formule « si la protection de ce dernier l’exige ».[1] La décision de la Cour éclaire désormais sur la façon dont il faut s’en saisir.

II.                    La portée de la décision 

La portée de la décision de la Cour est double.

Rejet de l’exigence de la démonstration d’une adoption pour protéger d’un danger

La Cour de cassation relève très judicieusement l’incohérence du législateur pour écarter la protection comme condition autonome du processus. En effet, selon la cour, exiger de démontrer que l’adoption serait indispensable pour protéger l’enfant d’un danger, en limiterait le prononcé alors que les conditions (projet parental commun, refus illégitime de la reconnaissance conjointe et intérêt de l’enfant) seraient réunies. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire de démontrer que du côté de la mère légale l’enfant est en danger. Avec sa décision publiée au Bulletin, la Cour conforte la position antérieurement retenue par certains juges du fond (CA d’Agen, le 22 février 2024[2], avait déjà jugé que, « le critère de la protection de l’enfant ne doit pas s’entendre négativement au sens où il conviendrait pour que l’adoption soit prononcée, que soit caractérisée une situation de danger auprès de la mère biologique de l’enfant (…). Il doit au contraire s’entendre positivement comme de la nécessité de protéger juridiquement et de façon définitive les liens d’affection unissant la mère d’intention et l’enfant ». … « la nécessité de caractériser un danger pour l’enfant reviendrait en effet à limiter drastiquement la possibilité d’adoption plénière alors même que le refus de reconnaissance conjointe serait injustifié »)

Seul le caractère illégitime du refus de procéder à la reconnaissance suffit pour renoncer à un des piliers de l’adoption qu’est le consentement du parent légal.  Et pour cause ! Le dispositif transitoire de l’adoption visé par l’article 9 a été pensé en miroir de la reconnaissance conjointe. Le cœur des deux dispositifs transitoires est bien le projet parental et l’objectif d’assurer à l’enfant la protection de l’établissement des deux liens de filiation correspondant à sa conception.

Pour la Cour il est bien clair que le conflit des deux femmes et le refus corrélatif de la mère ne doit pas constituer un obstacle à l’établissement du double lien de filiation.

Mais, écartée d’un côté, la notion de protection revient en revanche indirectement à travers la notion phare d’intérêt de l’enfant.

L’exigence de protection incluse dans l’appréciation souveraine de l’intérêt de l’enfant

La Cour n’a pas manqué, pour respecter tout de même la lettre et l’esprit du texte, de préciser que l’adoption sera prononcée que si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant « notion souverainement appréciée par le juge en considération des exigences de sa protection ». En d’autres termes, pour prononcer l’adoption de l’enfant à l’égard de la mère non statutaire, cette dernière va devoir établir qu’elle répond à son intérêt, c’est-à-dire qu’elle assure sa protection dans sa sécurité, sa santé, sa vie privée et sa moralité, son éducation et son bon développement, dans le respect dû à sa personne.

A ce titre, la Cour de cassation prend le soin de reprendre la motivation des juges du fond qui, selon elle, ont « souverainement déduit que l’adoption plénière était conforme à l’intérêt de l’enfant ».  La reprise par la Cour des différents arguments des juges est instructive en ce qu’elle éclaire sur l’interprétation des éléments à apporter pour justifier de la conformité de l’adoption à l’intérêt de l’enfant.  Ainsi, les juges du fonds ont mis en avant une démarche altruiste et protectrice de la requérante à l’égard de l’enfant lors de la période COVID. La rupture des liens à l’époque ne constituait pas un désintérêt mais une volonté de le protéger et d’éviter tout risque de contamination alors même qu’elle exerçait une profession à risque d’aide-soignante. Elle relève également que celle-ci portait un grand intérêt à l’enfant qu’elle « considérait comme son fils, le recevait dans un cadre adapté à son bien-être, sans vouloir se l’approprier de façon exclusive, et était en capacité de repérer ses besoins et d’y répondre ».

Alors que les juridictions du fond tâtonnaient[3] quant à l’interprétation de l’intérêt de l’enfant, conduisant à une forte insécurité juridique (deux courants d’interprétation, l’un plutôt marqué par une logique filiative de construction identitaire [4], l’autre plus tourné vers la parentalité et la protection de l’enfant[5]), la solution donnée par la Cour confirme l’appréciation in concreto de l’intérêt de l’enfant, dépendante d’une parentalité fonctionnelle et effective.

Si l’exigence d’une parentalité fonctionnelle est légitime pour justifier une adoption d’enfant, elle semble inappropriée dans le cadre de la reconnaissance pleine et entière d’un lien de filiation de l’enfant issu d’un projet parental commun. Dès lors la question qui peut se poser est celle de savoir si ce mode spécifique d’établissement de la filiation est adapté lorsque l’enfant est issu d’un projet parental commun ? En effet, en matière de filiation, dans le droit commun de la filiation judiciairement établie, seul compte le fondement de « la vérité biologique », ou « de l’accouchement » indépendamment des capacités éducatives de ce prétendu parent.  Aussi, s’il faut se réjouir que le législateur ait instauré des mécanismes de rattrapage, il faut questionner le choix de l’adoption comme processus de rattrapage. N’est-il pas temps de donner à l’enfant et au parent d’intention le droit de voir établir le lien de filiation d’intention indépendamment du consentement de la mère gestatrice ou d’un contrôle judiciaire ? Ne faut-il pas distinguer clairement dans ces situations la filiation et la parentalité[6] ?

III.                Et après,…

Demain, des difficultés de taille se profilent. En effet, les dispositifs transitoires arrivent à expiration. La reconnaissance conjointe expire le 4 août 2024. La procédure en adoption dite « forcée » ou « sans le consentement de la mère légale » expire quant à elle le 23 février 2025 explicitement, mais implicitement en août 2024 puisqu’elle dépend du refus abusif de la mère légale à la réalisation de la reconnaissance conjointe. Or un certain nombre de femmes semble ne pas avoir pris connaissance de ces dispositifs et de la possibilité d’établir la filiation de la mère non statutaire dont l’enfant a été conçu avant la promulgation de la loi bioéthique. S’il avait été plus prudent de ne pas rendre transitoires ces deux dispositifs, ce sont les dispositifs eux-mêmes qui peuvent sembler en réalité peu adaptés aux situations et besoin de protection de l’enfant de voir reconnue sa double filiation quand il est issu d’un projet parental commun.

Certains députés[7] portent donc une proposition de loi visant à pérenniser la reconnaissance conjointe et l’adoption fondée sur l’article 9 de la loi du 21 février 2022 ; tout en allant beaucoup plus loin, puisqu’elle complète le mode d’établissement de la filiation qu’est la reconnaissance conjointe anticipée (RCA) concernant les enfants conçus après la promulgation de la loi bioéthique, d’une reconnaissance conjointe (RC) lorsque le couple de femmes n’a pu réaliser de RCA dans les délais impartis. S’y ajoute enfin une action judiciaire en établissement judiciaire de la maternité lorsque cette RC ne peut être réalisée en raison du refus de la mère légale.

La Cour de cassation ayant levé l’ambiguïté interprétative de l’article 9 de la loi du 21 février 2022, ne demeure plus qu’au législateur à modifier et pérenniser un dispositif visant à établir et sécuriser la filiation des enfants nés de PMA au sein d’un couple de femmes, quelle que soit la date de leur conception et leur situation familiale.

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[1]  « Ce texte est le symbole de la maladresse contemporaine dans l’écriture des lois : en se plaçant « au milieu du gué » dès 2013, le législateur avait laissé la porte ouverte à la création de situations juridiques boiteuses pour les parents de même sexe. La loi du 2 août 2021 et celle du 21  févr 2022 apparaissent comme des tentatives vaines de la refermer. La pratique ne pourra pas, à elle seule, résoudre l’ensemble de ces difficultés, pourtant rapidement dénoncées aux parlementaires… » Maïté SAULIER L’ouverture de l’adoption aux couples non mariés – AJ Famille 2022 p183

[2] Vincent EGEA « Adoption prononcée nonobstant la séparation du couple de femmes et le refus de la mère biologique », Droit de la famille n° 4, Avril 2024, comm. 52.

[3] Marie MESNIL « Adoption par la seconde femme des enfants issus d’un projet parental commun » AJ Famille p304.

[4] CA Chambery, 28 novembre 2023, RG n°22/02147 ; CA Aix-en-Provence, 16 septembre 2021, n°21/02037, rejet du pourvoi Cass. 1^ère civ., 12 juillet 2023, n° 21-23.242 ;  Les juges de première instance ont également pu considérer qu’il est en « principe de l’intérêt de l’enfant d’avoir un double lien de filiation, lequel constitue notamment une protection contre la défaillance de ses parents et lui octroie une double vocation successorale » : TJ Évreux, 15 sept. 2023, n° 22/04233, Dr. fam., nov. 2023, com. 153, V. Egéa.

[5] CA Caen 14 décembre 2023 n°22-01676, Dr. Fam., mars 2024, com n°30, obs. C. Siffrein-Blanc.

[6] La distinction du parent et du géniteur : propositions pour une nouvelle approche de la filiation, Rtd.civ 2019,p519, Guillaume Kessler

[7] Proposition de loi visant à sécuriser l’établissement de la filiation pour les enfants nés par assistance médicale à la procréation au sein des couples de femmes  https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b2581_proposition-loi