Le statut général de la fonction publique est octroyé par la loi générale2 et par des décrets d’application et des décrets portant statut particulier des différents corps ou cadres d’emplois. Pareil légalisme porte un objectif pratique clair : rendre applicable un droit dérogatoire au droit commun, le droit commun du travail en particulier. Il est la conséquence logique, comme l’exposait le député Yves Fagon devant l’Assemblée nationale constituante dans son rapport sur ce qui allait devenir la loi du 19 octobre 1946, du fait que « la fonction publique n’est pas un métier, une profession comme les autres. Des intérêts publics, supérieurs aux intérêts privés, sont ici en cause […]. Le lien qui unit l’administration et le fonctionnaire ne saurait donc être considéré comme un contrat librement et entièrement débattu entre les parties et dont chaque clause peut être discutée et éventuellement adaptée aux situations personnelles ». La notion de contrat — certainement plus privatiste que publiciste quoi qu’en ait dit Rousseau — est donc, depuis longtemps, inconnue de l’état des fonctionnaires. Le caractère légal et réglementaire de leur situation interdit qu’ils puissent être unis à leur employeur par une quelconque convention qui viendrait modifier leurs droits et obligations. Comme l’écrivait déjà en 1930 Gaston Jèze, « le procédé du contrat n’intervient à aucun moment. Ce n’est pas un contrat qui fait entrer les agents du service public. Ce n’est pas un contrat qui règle les droits et obligations des individus au service public. Ce n’est pas un contrat qui fixe la durée des fonctions et les conditions de la sortie du service public. La sanction des droits et obligations des agents au service n’est pas celle des droits et obligations résultant d’un contrat »3. Pourtant, cela ne signifie guère que la notion de contrat est aujourd’hui extérieure à la fonction publique in extenso. Aussi de plus en plus de commentateurs s’interrogent-ils sur la possibilité et la réalité d’une concurrence nouvelle entre statut et contrat4. Cette question, de prime abord subversive et iconoclaste, mérite certainement d’être (p)osée dès lors que le Conseil d’État l’a soulevée, gravement, dès 20035. À cette occasion, les conseillers s’intéressèrent même, au-delà de leur opposition, au rapprochement entre fonctionnariat et contrat, notant qu’il faudrait à l’avenir davantage « que la loi pose le principe d’un droit des fonctionnaires à la négociation collective de tout ou partie de leurs conditions d’emploi et de travail, mais aussi détermine les conditions de validité, en la forme et sur le fond, de ces accords collectifs ainsi que les conditions auxquelles seraient subordonnées leur prise d’effet, leur dénonciation et leur extension »1. Et le Conseil d’État, dans le même temps, de proposer le développement du « contrat d’affectation sur emploi »2, contrat venant s’ajouter au cadre statutaire et non s’y substituer. La problématique de la contractualisation du droit de la fonction publique émerge ainsi en premier lieu à l’intérieur même du statut3, le principe de participation impliquant l’association des agents aux prises de décisions les concernant, par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans les organismes consultatifs4. Mais la confrontation du statut et du contrat peut encore — et c’est là le sujet de la présente contribution — résulter du recours à des agents publics recrutés au moyen de contrats de travail. Or il est remarquable que, nonobstant des discours politiques souvent parfaitement édulcorés, le contrat devient de plus en plus un mode ordinaire de mobilisation des ressources humaines. Ce phénomène est, tout d’abord, permis par l’absence de définition légale de la fonction publique. Les textes, et le statut général en particulier, ne se sont jamais risqués à préciser ce qu’ils entendaient à travers cette expression. C’est donc à la doctrine qu’est revenu le soin d’éclairer la notion, ce qu’elle a fait en retenant un critère organique principal : « fonction publique » désigne l’ensemble du personnel employé par les personnes publiques et, en conséquent, soumis à un statut de droit public5 ; ainsi qu’un critère matériel second : « fonction publique » recouvre tous les agents affectés à une mission de service public. Partant, rien ne s’opposait ab initio au développement d’un statut parallèle de la fonction publique composé d’agents recrutés par voie contractuelle.